На сьогоднішній день, порівнюючи державну політику у сфері виконавчого провадження з політиками країн романо-германської правової системи, доволі легко дійти висновку, що національна нормативно-правова база у сфері виконавчого провадження є досить нестійкою. З кожним роком реформуються функції, повноваження, та порядок дій як державних виконавців, так і інших осіб, приймаючих участь у виконавчому провадженні. Через постійні зміни, деякі нормативно-правові акти є досить нечіткими і не відповідають вимогам основних правових принципів – правової визначеності, пропорційності, верховенства права, тощо.
Досить нечітко регулюються і питання, які стосуються виконавчих написів – доволі часто суди та нотаріуси користуються «гнучким» законодавством у своїх цілях, видаючи виконавчі написи з порушенням вимог законодавства, а виконавці, в свою чергу, незаконно арештовують майно боржника. Стаття 19 Конституції України передбачає, що «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України». Тобто, будь-яке відхилення від встановлених норм законодавства, або вчинення дій, які законодавством не передбачені, з боку виконавців, нотаріусів, судів є незаконними, і підлягають негайному скасуванню.
Останнім часом є досить поширена практика – колектор звертається до приватного виконавця, той, в свою чергу, отримує від нотаріуса виконавчий напис та накладає на майно боржника арешт. Чи є законними такі дії?
Так, наприклад, якщо детальніше розглянути процес вчинення нотаріусами виконавчих написів, то можна дійти висновку, що майже будь-який напис можна визнати таким, що не відповідає вимогам закону. Основними нормативно-правовими актами, регулюючими видання виконавчих написів нотаріусами, є, перш за все, ЗУ «Про нотаріат», а також, опосередковано, ЗУ «Про виконавче провадження»; «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».
У статті 89 ЗУ «Про нотаріат» зазначено основні вимоги, які обов’язково мають зазначатися у виконавчому написі, і відсутність яких є достатньою підставою для ініціювання оскарження, а в подальшому і скасування напису.
Виконавчий напис нотаріуса повинен містити:
ЗАЛИШТЕ СВОЇ КОНТАКТНІ ДАНІ
Ми зв'яжемося з вами сьогодні
Відповідно до п. 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого відповідно до Наказу Міністерства юстиції України №296/5, Нотаріус має право вчиняти виконавчі написи «Якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем», при цьому строк, протягом якого Нотаріус має право на такі дії, обчислюється з моменту виникнення права вимоги, і становить 3 роки для фізичних осіб, і 1 рік – для юридичних. Перелік документів, які підтверджують безспірність заборгованості, при цьому, наведено у Постанові Кабінету міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №1172. Даний перелік є доволі великим і включає у себе, зокрема:
У контексті вищезазначеного виникає логічне питання – як будь який договір може вважатися безспірним за замовчуванням – якщо правова природа спору полягає у конфлікті між учасниками правовідносин, який у відносинах боржник-кредитор майже завжди присутній?
Судова практика показує, що ще декілька років тому назад отримати позитивне для боржника рішення суду у справі проти нотаріуса було практично неможливо. Але останнім часом, суди досить часто стають на сторону боржника. Так, наприклад, у Рішенні Шевченківського районного суду міста Києва про справі №761/36019/20 суд дійшов такого висновку: «Таким чином, у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню», тобто, однієї лише належності документу до переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не надає право нотаріусу вчиняти виконавчі написи за таким документом – обов’язок підтвердження безспірного характеру спору належить саме нотаріусу. Схожа думка наведена і у рішенні Шевченківського районного суда міста Києва у справі №761/16682/18, де останній дійшов висновку, що будь-хто(в тому числі і приватні виконавці, колекторські організації та банки) не мають права стягувати заборгованість, якщо вона не є безспірна, при цьому безспірною не може бути заборгованість, котру боржник оскаржує, або збирається оскаржити до суду. Більше того, обов’язково повинна бути дотримана процедура звернення стягнення до виконання. Так, зокрема, Верховний Суд у справі 320/8269/15-ц постановив, що виконавчий припис нотаріуса не підлягає виконанню, якщо стягувачем порушено вимоги ЗУ «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».
Правовий нігілізм серед колекторів, приватних виконавців, нотаріусів, як показує практика, є звичайним явищем – дуже часто нотаріуси при взаємодії із колекторами та приватними виконавцями нехтують законними вимогами при вчиненні виконавчих написів, користуючись необізнаністю у сфері права фізичних осіб- боржників, забуваючи, що будь-яке відхилення від вимог закону дає достатньо підстав оскаржити законність такого припису до суду.
